第172章 草寇与冠军（三十二）
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寻衅滋事罪基本犯不会判处罚金，情节加重犯有
可能判处罚金，法院对基本犯的自由刑判决或者对情
节加重犯判处的自由刑和罚金如果预期效果不够理
想，法院可以和公安机关进行对接，由公安机关进行
罚款，无论是出于经济惩戒还是对行为人进行挽救的
目的，在最终量刑时需要对这一情况予以考虑，可以
适当减轻刑罚，减轻寻衅滋事罪的刑罚实际上也是在
限制寻衅滋事罪。在重复处罚的情况下，有三种处理
模式可以视情而定: 先罚后刑，刑中有罚，先刑后罚，
对于寻衅滋事罪而言，同样是适用的。需要指出的
是，在寻衅滋事罪免予刑事处罚的场合，是否都需要
给予行政处罚，应当综合考量行为人主观恶性、社会
危害等案件具体情况。
对某些行为，《治安管理处罚法》规定了罚款和
行政拘留的处罚，而刑法对于基本条款只规定了人身
自由罚，没有规定罚金刑。比如寻衅滋事，《治安管
理处罚法规定》
: “处五日以上十日以下拘留，可以并
处五百元以下罚款; 情节较重的，处十日以上十五日
以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。而刑法对于
寻衅滋事罪四种行为类型的刑罚规定是: “处五年以
下有期徒刑、拘役或者管制”。但是司法实践中有可
能出现这样的情况: 因寻衅滋事被行政拘留和罚款，
后又因同一行为被追究刑事责任，虽然行政拘留可以
折抵刑期，但是罚款却无法折抵罚金，因为刑法对寻
衅滋事罪没有规定罚金。法律没有明文规定此种情
况应当如何处理，有观点认为，这属于行政处罚的不
适当，应由公安机关变更行政处罚决定，撤销罚款的
行政处罚，并将罚款退还被处罚人，不然就违反了
“罪刑相适应”的刑法原则。笔者认为这种思路是有
问题的，因为公安机关进行罚款本身一般并没有错误，予以撤销一定程度上就意味着对治安处罚的否
定，同时，罚款虽然无法抵扣罚金，但是完全可以成为
量刑的因素，缴纳罚金就意味着行为人有悔改的态
度，这应该成为酌定量刑的情节。
四、以“去口袋性”为目标分化转化寻衅滋事罪
由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事
罪的理论和实践问题，寻衅滋事罪在司法适用中产生
的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上
的修改和完善。刑法修改是实现社会发展和刑法进
化的纽带，［
37］笔者建议从如下几个方面入手对寻衅
滋事罪进行改造和完善，从而消弭司法混乱情况的根
源。
限定寻衅滋事罪的动机
寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难，主张动
机“否定说”的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋
事罪中不应当添加动机的因素和成分，如认为寻衅动
机没有具体意义，说不清道不明，无法考察; 不应当过
分重视主观因素，认定犯罪应当以客观方面为基础，
要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论;
没有寻衅动机，也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法
益; 没有寻衅动机，也可能区分罪与非罪、此罪与彼
罪。［
38］p27
但是，如果没有寻衅动机的制约，和其他罪
名的区别肯定难度加大，自身独立性也大大降低。还
有论者认为，既然一般犯罪并不要求特殊动机或目
的，因此具有补充性质的寻衅滋事罪也不应当要求，
笔者不敢苟同，因为普通罪名并不要求，但是作为补
充罪名，如果不允许添加任何独特的内容，就不可能
成为一个独立的罪名，也就和普通罪名无异。笔者并
不赞同“否定说”，基于历史解释和区分犯罪的双重
考虑，建议将寻衅动机写进刑法条文，具体包括寻求
刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容。［
39］p1135
这不仅有助于制止客观归罪的错误倾向，而且有利于
申明寻衅滋事罪动机和其他很多罪名的不同之处。
因为，寻衅滋事罪要想独立成罪，除了“公共秩序”的
法益以外，很难再找到其他具有特殊性能够起到类型
化的因素和要件，而且“公共秩序”本身就非常模糊，
“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章节的具体犯罪
中也会得到侵犯。主观的东西确实比较难以查证，但
是任何一个犯罪都必须坚持主客观相一致的原则，都
必须考察主观方面，加强证据收集和审查技艺，对寻
衅滋事罪动机的证据考察能力能够起到一定的提升作用，寻衅动机和“寻衅滋事”一脉相承，要确定是
“寻衅滋事”，就必须存在寻衅动机。如果确实没有
寻衅动机，或者寻衅动机存疑，那就只能作出有利于
行为人的认定，也就必须排除适用寻衅滋事罪，这是
保障人权的需要，也是限制和消减“口袋罪”属性的
应有之义。
廓清模糊的描述用语
“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”和
“严重混乱”等用语极其模糊，一千个人恐怕会有一
千种理解。立法者应当将法律条文和遣词造句的明
确性铭记于心，并作为孜孜以求的重要目标。［
40］p87
建
议对“随意”和“任意”做出这样的规定: 无事生非是
原则，比如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人在实
施殴打行为时毫无道理，只要见人就打; 借故生非是
例外，小题大做或者找茬就属于这种情形，也应当认
定为属于“随意”或者“任意”
; 同时建议将 2013 年两
高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题
的解释》中被害人过错的“除外责任条款”移植立法
中。寻衅滋事罪中的“情节严重”、“情节恶劣”应该
说是区分罪与非罪时的一个核心问题，本身属于立法
问题，应当在立法中予以规定，而不应当在司法解释
中规定。
